Ne tuons pas l’élan du télétravail

Jean-Emmanuel Ray est spécialiste du droit du travail, professeur de Droit à l’université Paris 1-Sorbonne où il dirige le Master 2 professionnel « Développement des ressources humaines et droit social », et à Sciences-Po Paris. Il répond à nos questions à propos de la confusion entre confinement et télétravail, du télétravail post-coronavirus, du télétravail à 100%, de l’évolution du droit et notamment de l’ANI de 2005 qui ne doit pas se faire au détriment du télétravail, du point de tension sur la prise en charge des coûts du nouveau télétravail massif, du rapport entre télétravailleurs et non télétravailleurs…
Il publie en septembre 2020 la seconde édition de “Moi, manager, mes droits et mes devoirs“, Ed. Revue Fiduciaire.

Zevillage : Vous avez peut-être observé cette sorte de vague de « télétravail bashing » incompréhensible. Que pensez-vous de cette espèce de confusion entre le confinement et le télétravail réel ?

Jean-Emmanuel Ray. L’expérience vécue pendant le confinement n’a effectivement pas grand chose à voir avec le télétravail classique reposant très légitimement sur un double choix : de l’entreprise, et du salarié. En mars-avril, il s’agissait de télétravaux forcés au domicile, au nom d’un « état d’urgence sanitaire » d’ordre public, avec son long confinement obligatoire pour assurer la continuité de l’activité de l’entreprise et la sécurité des salariés. Allant bien au-delà de ce que prévoit le Code « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie » : L. 1222-11 permet à l’employeur d’imposer le télétravail au salarié sans modification du contrat.

Or au printemps 2020, c’est l’employeur lui-même qui s’est vu imposer par l’Etat la mise en télétravail quand elle était possible.

Le « télétravail bashing » dont vous parlez est pour l’essentiel dû aux conditions parfois abracadabrantesques (techniques, organisationnelles, familiales…), dans lequel il a été réalisé pendant le confinement. Comme il obligeait les Français à rester à la maison 24/7, en l’absence de frontières géographiques et temporelles, certains salariés – parfois désoeuvrés par rapport à leur rythme habituel, mais aussi inquiets pour leur avenir professionnel – se sont vus pris dans la « Toile » au sens arachnéen, avec des heures sur Zoom, Slack et au téléphone, 80 notifications journalières sur deux réseaux internes et trois groupes externes…Un modèle de ce qu’il faut aujourd’hui éviter.

Avec une extrême hétérogénéité des situations de télétravail.

Car à des contraintes professionnelles parfois fort, fort différentes se sont ajoutées des contraintes personnelles encore plus diversifiées et parfois plus lourdes : biberon + cours de maths + cour de récré. Rien de commun entre des parents avec deux enfants dans un petit appartement, et une ingénieure le pratiquant déjà depuis dix ans avec un matériel haut de gamme dans une pièce dédiée.

Certaines collaboratrices ont en effet travaillé sur la table de la cuisine, avec des proches beaucoup trop proches, y compris en termes de distanciation physique. Sans même parler des questions techniques, par exemple de bande passante : pour peu que vos adolescents jouent à des jeux vidéo, votre visioconférence était catastrophique.

La leçon ? Le télétravail n’est pas un travail à temps partiel permettant de s’occuper aussi des enfants ou d’un parent âgé, avec forcément d’épuisantes injonctions contradictoires.

Mais ces télétravaux forcés et confinés ont aussi été une contre-expérience passionnante. Passionnante, du point de juridique et sociologique avec des effets inattendus (ventes de machines à coudre et de tentes Quechua, succès de Top Chef…). Et parfois même philosophique par les remises en cause professionnelles, mais aussi personnelles et familiales qu’elle a parfois entrainées, dans un climat il est vrai très émotionnel donc propice aux grandes envolées, aujourd’hui un peu retombées.

Mais à long terme, quelles seront les répliques sismiques de ce séisme organisationnel, qui dure encore en cette « rentrée »… contestée par nombre de collaborateurs ?

Zevillage : Pourquoi dites-vous une contre-expérience passionnante ? Cela nous a fait gagner du temps dans l’adoption du télétravail ?

Jean-Emmanuel Ray : Vous connaissez la phrase culte ? « Alors Hervé, qu’est ce qui a fait passer ta boîte au digital cette année ? Le DSI ? La DG ? Le DRH ? Ou le Covid-19 ? » Car dans la nuit du 16 mars 2020, 5 millions de personnes (dont les deux tiers n’avaient jamais télétravaillé) ont constaté que cela pouvait tourner, certes en mode souvent dégradé. Une digitalisation très souvent improvisée et quasi-totale fonctionnait : ce qui n’était évident pour personne il y a seulement six mois.

Avant 2020, dans notre pays de Cour, dirigeants et managers n’étaient guère partants. Et quand un collaborateur demandait : « Comment faire quand on veut télétravailler ? », on prenait un air consterné : « Ah, j’aimerais tellement que tu puisses le faire ! Mais hélas, ton poste n’est pas télétravaillable ! ». Or un mois plus tard…

En levant des tabous organisationnels et psychologiques des deux côtés, la Covid-19 a donc fait davantage progresser le télétravail en une nuit qu’en cinq ans.

Petite révolution dont on n’a pas encore vu toutes les conséquences, qui vont largement au-delà du seul travail : aménagement du territoire, financement de certains transports publics délaissés, 5G nécessaire, nouveaux espaces au bureau, cloisons amovibles à la maison…Avec aujourd’hui un enthousiasme modéré pour revenir en entreprise, où l’on retrouve souvent une petite moitié des collègues, en principe masqués, sans cafétéria.
Car même hors « état d’urgence sanitaire » déclaré, si l’épidémie se poursuit cet automne, c’est au nom de son obligation de sécurité que l’entreprise doit continuer à favoriser le télétravail : en créant, sur une telle durée, de nouvelles habitudes, individuelles et collectives.

Effectué en dehors de l’entreprise, à des horaires favorisant la vie personnelle et familiale, le travail est en train de perdre sa centralité, du moins pour ces travailleurs.

Zevillage : Alors, comment expliquer qu’on voit autant de tribunes critiquant le travail à 100% comme si c’était la nouvelle norme ? Comme si on allait revenir après la crise à un télétravail à 100% ? C’est le « monde d’avant » qui a peur ? C’est quoi ?

Jean-Emmanuel Ray : C’est le réflexe d’opposition bien français : « tout ou rien », et entre les deux, rien du tout : « Tout le monde », ou « Personne en télétravail » ; « Une journée par semaine », ou « A temps complet » ; « Au domicile », ou « Nulle part ailleurs », etc.

Or rien dans la vie ne marche comme cela. Même les salariés les plus militants pour le télétravail, ceux de nos grandes « agglomérations », souhaitent rarement télétravailler à 100%. S’ils veulent éviter les embouteillages du lundi matin, une demi-journée de télétravail permettrait aussi de désengorger les transports bondés et propices à une contagion.

Et les premiers accords signés post Covid-19 montent jusqu’à 3 jours par semaine, seuil du Grand Basculement organisationnel…et personnel.
Car le télétravail à 100%, est-ce vraiment une bonne idée ? Rien n’est moins sûr.

1. D’abord du point de vue de la « communauté de travail », sans même évoquer la communication syndicale, le fonctionnement du CSE ou la nécessité de procéder demain à la désignation de délégués télétravailleurs, à l’instar des délégués cadres. Mais les mêmes qui pensaient hier que le télétravail, c’était simplement emporter un ordinateur à la maison, croient aujourd’hui que télétravailler à temps complet, c’est simplement ajouter trois jours par semaine au télétravail antérieur. Or il n’en est rien : c’est une rupture organisationnelle côté entreprise, mais aussi pour tout le petit écosystème personnel/professionnel de chaque collaborateur, dont la situation personnelle et familiale est par définition spécifique.

2. Si le travail « à distance » se développe, avec donc une montée de l’obligation de résultat, les télétravailleurs de demain seront-ils encore salariés ? En l’absence d’évolution législative, vu les risques juridiques dans les faits peu maîtrisables en matière de durée du travail, de santé-sécurité ou d’égalité de traitement, les entreprises vont-elles continuer à embaucher sur certains postes des salariés ? Avec à la clef une ubérisation bien supérieure aux VTC.

3. Travailler « à distance », oui, mais laquelle ? Certes, cela étend considérablement la zone de recherche des talents. Mais on peut travailler de l’île de Ré ou de Nancy, mais aussi à Casablanca ou Madagascar (bons fuseaux horaires), voire Bengalore où les salaires sont dix fois inférieurs ; ce qui est déjà le cas avec la sous-traitance des centres d’appel ou en matière informatique. Sans oublier qu’un million d’ingénieurs sont diplômés chaque année en Chine. Bref, la banalisation du travail à distance permettra de délocaliser nombre de travaux, même si les différences parfois radicales de cultures limiteront ce phénomène.

Zevillage : On a vu plusieurs syndicats, en particulier CGT et FO, qui étaient assez virulents sur le sujet, exigeaient des renégociations sur le télétravail. Il semblait pourtant que le dispositif juridique était devenu assez parfait depuis l’accord européen de 2002, de l’Accord national interprofessionnel de 2005, les lois de 2012 et les ordonnances de 2017. Pourquoi ce besoin de renégocier ? Le Medef étant par ailleurs assez timide sur le sujet.

Jean-Emmanuel Ray. En septembre 2020, la base juridique reste en effet le très méfiant ANI du 19 juillet 2005, lui-même issu de l’accord européen du 16 juillet 2002. Ce qui, en années Internet, correspond environ à 654 après J-C : en juillet 2005 n’existaient ni iPhone, ni réseaux sociaux, et des connexions très approximatives.

Mieux : nés après l’an 2000, mes étudiants ont une troisième main, leur portable, et consultent les réseaux sociaux 24/7, passant leur temps à y discuter ou y chercher des informations. Cette génération vit connectée, et pratique naturellement le travail à distance depuis fort longtemps : lui refuser par principe est aujourd’hui suicidaire.

Alors faut-il mettre à jour l’accord interprofessionnel de 2005 ? Sans doute… Mais pour faire quoi ? Car les positions des partenaires sociaux sont extrêmement divergentes.

Grosso modo, CGT et FO sont sur la position 2005 : un télétravailleur, c’est tout pareil qu’un salarié au bureau. Surtout ne créer aucune exception, de peur de tout déstabiliser.

Or cette position impérative et générale est intenable fin 2020. Plus grave : parfois ridicule. Disposez-vous d’un “cabinet d’aisance dont le sol et les parois sont en matériaux imperméables permettant un nettoyage efficace” (R. 4228-13), donc papier peint et parquet exclus ? D’une « signalisation indiquant le chemin vers la sortie la plus proche” (R. 4227-13) ?

Sécurité ? Au bureau, il est rare que des fils électriques traînent par terre, et que des animaux voulant se faire les dents y circulent librement ; a fortiori des bébés rampant à quatre pattes. Au domicile en revanche…

Santé ? Je suis en télétravail et ma femme fume devant moi. Si je suis assimilé à un travailleur au bureau, l’employeur serait responsable du fait que je travaille dans une pièce enfumée ?

Harcèlement ? Si un voisin vient déranger une télétravailleuse en lui tenant des propos limites, l’employeur peut-il être déclaré responsable de ce harcèlement alors qu’il n’a aucun pouvoir sur votre domicile, dans lequel personne ne peut rentrer sans votre accord express : ni l’inspecteur du travail, ni a fortiori un membre du CSE ?

Alors si c’est pour créer de nouvelles normes façon ceinture + bretelles + fixe-chaussettes paralysant ce mode d’organisation plébiscité par les intéressés, ce n’est pas la peine !

Mais…

Mais il est aussi vrai qu’après cette (contre) expérience de télétravail massif, les arrangements au fil de l’eau avec quelques cadres ou experts en forfait jours, c’est fini. Choix individuel percutant le collectif, le télétravail ne peut plus être une somme d’arrangements individuels entre l’entreprise et chaque collaborateur.

Le télétravail se démocratisant, il faut donc des règles collectives, issues soit d’une charte unilatérale compatible avec les accords existants (QVT, handicap, GPEC…), soit d’un accord collectif négocié (et révisé après l’épisode Covid-19) : le consensus limite aussi le contentieux.

Mais toujours au plus près du terrain et des problèmes posés : donc au niveau de l’entreprise voire de l’établissement, recueillis directement auprès des intéressés eux-mêmes en utilisant le très oublié mais ici très utile « droit d’expression direct et collectif sur les conditions d’exercice et l’organisation du travail » (L.2281-1) y compris pour les managers, ici directement concernés (cf. L. 2281-10). Ce qui permet aussi de faire émerger des leaders, futurs référents télétravail en ce domaine où les questions sont aujourd’hui très nombreuses.

Sans jamais oublier les risques majeurs relatifs à l’intégrité des systèmes d’information et à la protection des données personnelles. Avant d’entrer en négociations, il faut donc commencer par une concertation avec le directeur des services informatiques et le délégué aux données personnelles. Parce que côté RH ou côté juriste, on dira volontiers « c’est un poste télétravaillable ! ». Mais dans des entreprises travaillant pour la Défense, existent des postes apparemment télétravaillables mais qui, pour le DSI, ne le sont évidemment pas.

Le niveau supérieur de négociation (national, de branche) doit s’intéresser aux fondamentaux : respect des temps de repos, et ferme rappel du droit à la déconnexion.

La prise en charge des coûts ? C’est déjà le contentieux numéro 1.

Si le télétravail se développe en nombre et en durée, avec non plus 8% des salariés mais plutôt 25%, et plus un seul jour mais deux ou trois, va nécessairement se poser cette question. L’enjeu, y compris financier, était faible avec un nombre limité de cadres en forfait-jours…demandant rarement cette prise en charge.

Mais lorsque la demande émane de 487 nouveaux télétravailleurs exigeant le remboursement de l’aménagement de leur domicile en bureau, le coût du contrôle électrique, des abonnements téléphoniques et Internet et surtout la prise en charge d’une partie de leur loyer (autour de 90 euros par mois), voire du chauffage ou de la climatisation…

Des règles collectives précises sont donc ici impératives, y compris pour éviter les procès, (parfois d’intention) en matière d’égalité de traitement voire de discrimination.

L’accord interprofessionnel de 2005 indiquait que l’ensemble des coûts directement liés au télétravail devant être pris en charge par l’employeur. « Directement » : ce qui veut dire que « indirectement » liés, non. La loi Warsmann de 2012 avait repris ce principe obligeant l’entreprise à « prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils, ainsi que de la maintenance de ceux-ci ».

Or l’ordonnance du 22 septembre 2017 a supprimé cette obligation : les entreprises n’ont donc plus rien à payer ?

Si, car il appartient d’abord à l’employeur de fournir au salarié ses outils de travail. Et la prise en charge des « coûts directs » continue à figurer dans l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 étendu le 30 mai 2006…

Sauf si un accord d’entreprise, qui fait la loi depuis 2017, a été signé sur ce thème : ce qui incite les employeurs à passer par cette voie, a fortiori car leur latitude est alors totale, pouvant aller jusqu’à l’absence de toute prise en charge.

Sur ce terrain, et sans même parler de réglementation URSSAF, on est dans une situation ubuesque sur le plan juridique.
Encore une bonne raison de signer un accord d’entreprise, adapté à sa situation et à ses travailleurs.

Zevillage : Ne risque-t-on pas, à vouloir trop bien faire, de vider le télétravail de sens ?

Jean-Emmanuel Ray : Côté entreprises, je comprends qu’on ne se bouscule pas pour signer un nouvel accord interprofessionnel plus contraignant que celui de 2005.

Faisons d’abord le bilan de ce qui s’est passé de mars à aujourd’hui… et qui va peut-être durer. Puis regardons ce que l’on peut améliorer, entreprise par entreprise.

Sachant que la base reste l’arrêt Zurich Assurances du 2 octobre 2001. Hors urgence sanitaire très officiellement déclarée, un collaborateur n’est « ni obligé de travailler, ni d’apporter à son domicile ses documents et ses instruments de travail ».

Les contraintes pertinentes sont, au-delà de la protection des systèmes d’informations, d’abord la santé-sécurité, d’ordre public. Puis les durées, ou plutôt l’amplitude du travail.

Santé-sécurité. D’abord le contrôle de la charge de travail, avec l’intangible droit à la déconnexion : car au domicile, les cordes de rappel géographiques et temporelles (je badge à l’entrée de l’entreprise à 9h00 puis 18h00) n’existent plus.

Mais pas une déconnexion déconnectée des réalités du télétravail : la coupure automatique des serveurs à 18h00 est certes bien utile pour montrer la ferme volonté de l’employeur, et lui éviter des poursuites. Mais elle évite aussi de se poser les questions embarrassantes d’organisation de l’entreprise, et surtout le fait que l’on peut travailler déconnecté.

Ensuite la durée, mais moins du travail que du repos. Car avec la directive communautaire de 2003, le temps de travail est négociable, mais pas le temps de repos qui n’est pas une question de conditions de travail, mais de santé physique et mentale.

Ici, aucune porte de sortie : au bureau ou à la maison, travailleur comme télétravailleur doit impérativement bénéficier de 11 heures de repos consécutives entre deux journées de travail.

Et en cas de contrôle (inspectrice du travail via les serveurs) ou de contentieux prud’homal, c’est à l’employeur de prouver cette obligation de résultat : une amplitude maximum de travail de 24h – 11h = 13h par jour.

Mais question horrible : certains télétravailleur-e-s ont parfois envie – et pas seulement les forfaits jours- d’aller promener leur Juliette (3 ans) entre 16h et 18h30 dans le jardin public voisin, terminant alors leur travail à 22h15. S’ils reprennent le lendemain à 8h, que deviennent ces 11h de repos, Chapelle Sixtine de la protection du droit du travail avec les premières conventions de l’OIT et la première loi du travail de 1841 ?

Mais le télétravail ne doit-il pas donner de telles marges de manœuvre ? Pour l’instant, cette hypothèse est (officiellement) fermée. Il n’y a pas (officiellement) fractionnement possible du temps de repos.
Cachez ce mail que je ne saurais voir…

Zevillage : Mais cela ne règle pas cette impression d’injustice, le Je n’ai pas droit.

Jean-Emmanuel RAY. Le télétravail n’est ni un droit, ni une obligation ; ni une faveur, ni une sanction. Et au pays de l’Egalité en forme de jalousie du jardin du voisin, il est évident que considérer le télétravail comme un « avantage » est très risqué, avec des « différences de traitement » que l’entreprise devra pouvoir justifier par des « motifs objectifs et pertinents ».

Mais existent des personnes dont le poste reste, même après le confinement Covid-19, non télétravaillable : ainsi des postes maniant des données très sensibles malgré les VPN, et surtout les métiers manuels. C’est plutôt du côté de ces premiers de corvées que je vois le problème : des gens au contact du public, avec des gestes barrières de plus en plus difficile à maintenir. Pour ces derniers collaborateurs pouvant se sentir désavantagés en termes d’équilibre vie privée /professionnelle, certains accords collectifs récents prévoient des jours de congés supplémentaires.

(Publié avec l’aimable autorisation de ZEVILLAGE.NET)

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